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行業新聞

FIDIC 2017版三本合同條件比較分析

2018/06/19

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摘要:2017年12月FIDIC正式發布了三本新版合同條件。本文比較分析了三本合同條件各自的適用范圍與結構的差異;業主、承包商、工程師(或業主代表)和DAAB不同的角色定位及各自的責任和義務的不同;合同價格類型與支付方式的差異;業主和承包商之間風險分擔方式的不同及三本合同條件其他方面的主要差異。希望本文能夠對業界相關人士理解三本新版合同條件主要區別有所幫助,進而更好地選擇合同條件。
        
2017年12月,國際咨詢工程師聯合會(Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC)在倫敦舉辦的國際用戶會議上,發布了99版三本合同條件的第二版,分別是:施工合同條件(Conditions of Contract for Construction)(紅皮書)、生產設備和設計-施工合同條件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黃皮書)和設計-采購-施工與交鑰匙項目合同條件(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects)(銀皮書)。1999版系列合同條件已經使用了18年,隨著國際工程市場的發展和變化以及工程項目管理水平的提升,FIDIC認為有必要針對99版合同條件在應用過程中產生的問題進行修訂,以使其能更好地適應國際工程實踐,更具代表性和普遍意義。本文將從17版三本合同條件的適用范圍、合同結構、參與方角色定位、合同價格類型與支付方式及風險分配等方面進行比較分析。 

一、 2017版三本合同條件的適用范圍對比分析

       17版合同條件仍然沿用99版適用范圍。17版紅皮書主要適用于承包商按照業主提供的設計進行施工的項目(該項目也可由承包商承擔某些土木、機械、電氣和/或構筑物的設計,但承包商負責的設計工作一定不會太多),實踐中設計和施工兩個階段分離的DBB(Design Bid Build)承包模式經常采用該合同條件。

      17版黃皮書適用于DB(Design and Build)承包模式,在該模式下,承包商根據業主要求,負責項目大部分的設計和施工工作,且可能負責設計并提供生產設備和(或)其他部分工程,還可以包括土木、機械、電氣和/或構筑物的任何組合。
      
17版銀皮書適用于采用設計、采購和施工(Engineering,Procurement and Construction,EPC)及交鑰匙模式的工廠、基礎設施或類似工程。在這種模式下,業主希望對價格和工期有更高的確定性,同時承包商承擔項目的設計、采購和施工工作,并且在此過程中,業主參與度不高。FIDIC在其17版銀皮書的說明中并沒有明確其適用條件,但給出了三種不適用于銀皮書的情況:1)如果投標人沒有足夠時間或資料以仔細研究和核查業主要求,或進行他們的設計、風險評估和估算;2)如果工程涉及相當數量的地下工程,或投標人未能調查區域內的工程(除非在特殊條款對不可預見的條件予以說明);3)如果業主要嚴密監督或控制承包商的工作,或要審核大部分施工圖紙。FIDIC建議,在上述三種情況下,可以使用黃皮書。
        
從項目的類型來看,紅皮書適用于傳統類型的土建、房屋及基礎設施項目;黃皮書適用于傳統的生產設備比較多的項目,如能源、供水、污水處理、廠房和工業綜合體等;銀皮書主要用于大型基礎設施項目、廠房以及工業綜合體。銀皮書的誕生源自私人業主的需求,私人業主往往比政府組織在融資或者資金鏈等方面有更加嚴格的要求,要求合同價格及工期更加固定,因此,必須將更多的風險分配給承包商承擔。建設—運營—轉讓(Build-Operate-Transfer,BOT)、公私伙伴(Public-Private Partnership,PPP)模式的項目在建設實施階段的合同較多使用銀皮書。 

二、 2017版三本合同條件結構及相關附件對比分析
        
17版三本合同條件均包括通用條件、專用條件編寫指南及附件(擔保函、投標函、中標函(銀皮書沒有中標函,FIDIC認為銀皮書更適合議標)、合同協議書和爭端避免/裁決協議書格式)。三本合同條件的通用條件均為21個一級條款,總體結構
        
基本保持一致,但根據其不同的適用范圍略有調整,詳見表1;專用條件均分為兩部分:合同數據(Contract Data)和特殊條款(Particular Conditions);三本合同條件的附件中的擔保函格式一致,其中保函格式參照了國際商會見索即付保函統一規則(URDG758,2010年修訂本)。

表1  17版三本合同條件通用條件一級條款對比

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由表1可以看出,三本合同條件僅在第3條(紅皮書和黃皮書為“工程師”,銀皮書為“業主的管理”)、第5條(紅皮書為“分包”,黃皮書和銀皮書為“設計”)以及第12條(紅皮書為“測量與估價”,黃皮書和銀皮書為“竣工后檢驗”)三個一級條款不同,其他一級條款的名稱均保持一致。紅皮書和黃皮書有工程師參與,而銀皮書為業主代表;紅皮書業主承擔了大部分或全部設計工作,而黃皮書和銀皮書承包商承擔了大部分或全部設計,因此黃皮書和銀皮書對設計進行了詳細的規定;紅皮書是以單價合同為主,因此在測量與估價方面進行了詳細的規定,而黃皮書和銀皮書為總價合同,因此沒有相應條款,但黃皮書和銀皮書由于項目應用類型的原因增加了竣工后試驗的相關規定??杉淙?7版三本合同條件適用范圍不同,但通用條件仍然保持著統一和標準化的結構體系,這樣做非常有利于用戶的使用。但是,由于這三本合同條件適用于不同的情境,所以其二級子條款的調整幅度較大(詳見表2),同時有些二級子條款盡管標題相同,具體內容也可能不同,請讀者閱讀原文時予以注意。

表2  17版三本合同條件通用條件不同二級子條款對比

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(注:表2中紅色部分條款為位置不同但內容基本相同,其他均為內容不同)

表2展示了三本合同條件的通用條件有較大差異或順序不同的二級條款(第5條和第12條整個一級條款紅皮書與黃皮書和銀皮書不同,在表2沒有列出),其他細節方面的差異請讀者直接閱讀條款原文,本文不再一一贅述。 

三、 2017版三本合同條件各方角色定位及責任和義務的不同
        
17版三本合同條件中的主要參與方為業主、承包商、工程師(銀皮書為業主代表)和爭端避免/裁決委員會(Dispute Avoidance/Adjudication Board,DAAB)。
        
業主的主要責任和義務包括:1)指明項目的各個要素;2)任命管理合同的工程師(或業主代表);3)給予承包商現場占有權;4)在必要的時候提供信息、指示、同意、批準以及發出通知;5)合同中規定業主要負責的避免任何可能干擾或阻礙工程進展的行為;6)提供合同中規定業主要負責的保障、材料并實施各項工作(若這些工作根據合同的規定構成工程的組成部分);7)在必要時指定專業分包商和供應商;8)允許承包商實施整個工程。當然,業主最基本的義務是在承包商完成相應工作時按時并足額向其支付工程款。
        
承包商的主要責任和義務包括:1)以應有的努力在合同規定的竣工時間內實施并完成工程;2)按照合同的規定以及工程師(或業主代表)的指示使用材料、設備以及工藝;3)在合同期內為其負責的各項義務提供保證、保障和保險;4)提供工程執行和竣工所需的信息和通知,并在可能增加工程成本或竣工時間可能延長時告知業主;5)履行其他日常管理職能。對紅皮書而言,業主承擔了大部分或全部的設計工作,承包商承擔了施工任務;對于黃皮書,設計和施工的任務均由承包商承擔(承包商常常也負責設備和材料的采購);銀皮書一般承包商承擔所有的設計和施工任務的同時,還可能承擔更多的設備和材料的采購、項目試運行及業主人員培訓等工作。
        
工程師和業主代表均要滿足:1) 有能力執行業主分配給其的任務;2)熟練運用合同規定的主導語言;3)應為專業人士;4)若為法人實體,則應指定并授權給自然人行使權利和履行義務。同時要求工程師應有從事類似工程的資質和經驗,而對業主代表則沒有類似的明確的要求。從工作范圍的角度而言,業主代表的工作主要在溝通、指示、同意和決定等方面;而工程師除了業主代表的上述職責范圍外,還可決定支付、變更、試驗、驗收等專業事項。除了在解決爭端時,業主代表和工程師行使的是“中立”的角色外,17版在其他條款中,業主代表像是一個“信使”,而工程師更像業主的大“管家”。

17版三本合同條件都要求在項目開工之后盡快成立DAAB,且強調DAAB是一個常設機構(99版僅紅皮書要求DAB是常設機構,黃皮書與銀皮書都可以不是常設機構),由一位或三位成員組成,并對當事人未能任命DAAB成員的情況做了詳細規定。合同條件規定DAAB成員要定期與各方會面及現場考察,并強調DAAB非正式的避免糾紛的作用。DAAB可應合同雙方的共同要求,非正式地參與或嘗試進行合同雙方潛在問題或分歧的處理。 

四、 2017版三本合同條件合同價格類型與支付方式的差異
        
工程合同按照價格類型可以分為單價合同、固定總價合同和成本補償合同三種。單價合同屬于重新計量合同,招標文件中有一個工程量清單,業主承擔工程量清單中原估計工程量變化的風險,承包商承擔相應費率的風險;固定總價合同業主則按照合同中約定的里程碑向承包商支付,承包商承擔工程量和費率變化的風險;成本補償合同,業主承擔全部工程量和價格變化的風險,屬于實報實銷型,但業主一般會和承包商約定一個總成本的上限,這種合同因為業主承擔的風險過大因而較少在工程實踐中使用。17版紅皮書屬于單價合同,而黃皮書和銀皮書屬于固定總價合同。在實際應用過程中,不排除紅皮書中有部分工作使用單項總價包干的方式,黃皮書也可能會有少部分工作采用重新計量的單價方式,但銀皮書一般全部采用固定總價的方式,不排除極少部分采用成本補償的方式支付。
        
17版三本合同條件一般都采用按月為固定周期的期中付款方式由業主向承包商支付進度款。紅皮書需要計算和確定每個支付周期內完成的工程量,而黃皮書和銀皮書則是確定每個支付周期內所完成的里程碑。因為銀皮書沒有紅皮書和黃皮書中的工程師這個角色,支付是由業主直接決定的,所以銀皮書不再使用支付證書,包括期中支付證書(Interim Payment Certificate,IPC)和最終支付證書(Final Payment Certificate,FPC),而由業主直接進行期中支付或決定最終合同款的支付。三本合同條件中關于預付款的支付與返還、保留金的扣除與返還方面的相關程序規定均基本保持一致。 

五、 2017版三本合同條件風險分擔方式的不同

FIDIC在其《采購程序指南》(FIDIC Procurement Procedures Guide)中指出,工程項目中的任何風險必須分配給業主或承包商,而不能“讓風險懸在空中”。一般風險分配原則是將每一項風險分配給能夠最有效地預見、處理和承擔風險的一方,這樣的風險分配方式試圖使合同價格最小化。但在實際操作過程中,很難決定哪一方處理風險會取得最優效果,因此FIDIC認為,在工程實踐中,哪一方負責設計就應該由哪一方承擔設計風險,哪一方負責施工就應由哪一方承擔施工風險。因此,在三本合同條件中,工程的施工風險均由承包商來承擔,而設計風險也相應的由負責設計的一方承擔。業主提供了相應項目現場和招標文件的信息,因此相關風險應該由業主承擔。而按照工程合同的一般慣例,未知的和不可預見的風險一般應由業主來承擔。

紅皮書中業主承擔大部分或全部設計風險、工程量變化風險、不可預見的物質條件風險和例外事件的風險,承包商承擔施工風險;黃皮書中業主承擔不可預見的風險和例外事件的風險,而承包商承擔設計風險、工程量變化的風險以及“滿足合同規定的工程預期目的”的風險(fit for purpose,FFP);銀皮書中業主承擔例外事件的風險,承包商承擔設計風險、工程量變化風險、不可預見的物質條件風險以及FFP風險。與黃皮書相比,銀皮書在“業主要求中的錯誤”、“現場數據及參考項目”、“放線”、“現場數據的使用”、“不可預見的物質條件”、“不可預見的氣候條件”,尤其是“一般設計義務”等方面,承包商將承擔絕大部分的風險。

總體而言,17版三本合同條件除了因為業主和承包商所承擔的工作范圍不同而承擔不同的工作帶來的風險以外,紅皮書和黃皮書在業主和承包商之間的風險分配是比較均衡的,但銀皮書因為業主要獲得固定工期和更加固定的合同價格,因此將更多的風險交由承包商承擔。FIDIC在銀皮書的使用說明中也特別強調了這一點,并且明確給出了銀皮書不適用的三種條件(詳見前文)。 

六、 2017版三本合同條件其他方面的主要差異

17版三本合同條件的“編寫招標文件注意事項”中列舉了在不同合同條件下招標文件的組成,以黃皮書為例,包括:招標邀請函、投標者須知、投標信格式及附錄(如果有)、合同條件(通用和專用條件)、基本信息及數據、技術信息及數據、業主要求、業主提供的資料表(也可能為概要設計圖紙)、圖紙以及投標人需要獲取的其他信息明細、所需協議書、擔保及保函的格式等。銀皮書與黃皮書招標文件的構成相同,而紅皮書則沒有“業主要求”和“業主提供的資料表”,但包括了“規范”和“圖紙”。

對采用黃皮書和銀皮書作為合同條件的項目而言,“業主要求”是一個很重要的文件,規定了工程的目的、范圍、設計及技術標準和功能性要求。其中包含了業主需要的關于項目執行和完工的所有工作,并包括為達到工作預定目標的相關需求。從業主要求的準確性、充分性和完備性角度來說,黃皮書業主要求應對工程設計、實施和完工所需的規范、需求、規定、流程、接口、數據等進行描述?;破な椴糠痔蹩畹男畔⒑徒饈?,應當在業主要求中予以具體說明?;破な橐?,承包商需要以應有的謹慎仔細檢查業主要求;而業主對業主要求的準確性、充分性和完備性承擔責任。銀皮書業主要求應在描述實現功能的基礎上,闡述生產設備和工程的基本設計和原則,同時不應包括干預承包商設計、實施和完工的內容。銀皮書部分條款的信息和解釋,應當在業主要求中予以具體說明。

此外,17版三本合同條件在變更條款中規定了承包商可以拒絕變更指令的情況時,紅皮書規定了:1)變更的工作根據規范規定的范圍是不可預見的,可以引申為變更的工作超出原有范圍;2)承包商難以獲得變更所需物品;以及3)變更嚴重影響承包商遵守健康與安全義務和/或環境?;す娑?。而黃皮書和銀皮書在此基礎上還增加了:4)對性能保證計劃的實現有不利影響;以及5)對實現工程目的和工程完成產生不利影響。

17版三本合同條件中業主對承包商的管理深度明顯不同。紅皮書是重新計量合同,業主雇傭了工程師,對承包商的管控是最細也是最嚴格的;黃皮書中雖然承包商承擔了大部分的設計工作,但業主仍然雇傭了工程師,因此對承包商的整個實施過程進行比較嚴格的管理,如對承包商的項目經理及關鍵人員(包括設計人員)的資質都有明確的要求,且要求承包商的代表(承包商的項目經理)必須常駐現場,施工設備出場必須經工程師同意等;銀皮書中業主對承包商項目實施過程的管理相對比較寬松,業主不雇傭工程師,而是僅僅派業主代表直接管理,承包商的項目經理經業主同意可以不常駐現場,施工設備出場也可不經業主同意等,這些規定說明業主不想介入太多。

17版三本合同條件在結構和文本內容高度標準化的同時,各自適用于不同的工程類型和承包模式,合同各參與方的角色定位和職責、合同支付方式以及風險分擔也不盡相同。希望本文的對比分析能為業界相關人士更好的學習和理解17版三本合同條件提供幫助,也為用戶在選擇適用合同版本時提供參考。

 

    作者:朱星宇,航天長征國際貿易有限公司;

陳勇強,天津大學管理與經濟學部工程管理系;

趙珊珊,中國恩菲工程技術有限公司;

張  玲,中國電建集團華東勘測設計研究院有限公司。

 


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