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行業新聞

FIDIC 2017版系列合同條件中變更問題分析

2018/06/25

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原創: 張玲 朱星宇等

 

摘要:變更是國際工程合同管理的重點和難點。本文基于FIDIC 2017版系列合同條件,對變更的涵義及其工作程序做了詳細說明和分析,針對變更相關條款對17版三本合同條件之間、17版與99版系列之間關于變更規定的差異進行了對比分析,并對17版合同中與變更相關的條款進行了歸納匯總。最后,闡述了變更與索賠的區別與聯系,對使用17版FIDIC系列合同條件進行變更管理應注意的一些問題給出了建議。

 

一、 引言

        2017年12月,FIDIC在其舉辦的國際用戶會議上發布了2017版系列合同條件,即施工合同條件(Conditions of Contract for Construction)(紅皮書)、生產設備和設計-建造合同條件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黃皮書)和設計-采購-施工與交鑰匙項目合同條件(Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects)(銀皮書),對使用了18年之久的1999版 FIDIC彩虹系列進行了修訂更新。

FIDIC在17版系列合同條件中將變更(Variation)的定義統一為“對工程所做的任何更改,且該更改是根據第13條[變更和調整]規定指示為變更”。從該定義可以看出,該變更為通常所說的工程變更,這與合同變更或修改有實質性的區別。工程變更屬于合同范圍內工作的自然延續或改變,或與完成合同下的工程緊密相關,表現為工程量、工作性質(質量、功能、功效或技術指標等)、工作范圍、施工程序或順序等方面的變化。本文所述變更均指工程變更。

17版FIDIC紅皮書中將工程變更劃分為以下六種類型:

1)合同中任何工作的工程量的改變(但此類工程量的變化不一定構成變更);

2)任何工作的質量或其他特性的改變;

3)工程任何部位的標高、位置和(或)尺寸的變化;

4)任何工作的刪減,但刪減未經雙方同意由他人實施的除外;

5)永久工程所需的任何附加工作、生產設備、材料或服務,包括任何有關的竣工試驗、鉆孔、其他試驗或勘測工作;

6)實施工程的順序或時間安排的變動。

        AIA(美國建筑師學會,The American Institute of Architects)對變更(Changes in the Work)的定義與FIDIC有著異曲同工之處,即在合同簽訂之后以雙方簽署變更令(Change Order)或以業主簽發施工變更令(Construction Change Directive)的方式發起的對工程的變更,該變更不影響合同的效力,由承包商根據已簽署的合同執行。其中變更令由合同雙方對工程的變更以及相關的費用和工期調整達成一致意見后簽署。而施工變更令則由業主單方面簽發,不以承包商的同意為前提條件。此外,對于一些不影響合同工期或價格且不違背合同初衷的小的變化(minor changes in the Work),業主可直接簽發書面指令變更。

        JCT(聯合合同委員會,Joint Contracts Tribunal)合同中對變更的定義也與FIDIC基本相同,指:1) 對業主需求的變更,該變更引起工程設計、質量、數量等變動,包括工作的增加、刪減或替換,對材料或貨物的種類或標準的變動,對已完工作或現場的材料進行移除(對不符合合同的已完工作、材料或貨物進行移除的除外);2) 對設備材料的品種或標準提出一些要求或限制,以及對業主要求里提到的關于場地或特定區域的進入、工作時間、工作區域、施工順序等增加、修改或減少限制等。

        本文以17版FIDIC黃皮書為主線進行分析,兼顧紅皮書和銀皮書,當紅皮書和銀皮書與黃皮書有不一樣的地方會特別說明。

 

二、 17版FIDIC系列合同條件下的變更規定分析

(一) 變更程序

        17版FIDIC系列合同條件中,根據變更發起人的不同將變更分為由業主方(包括業主和工程師,紅皮書和黃皮書中為工程師,銀皮書中為業主)發起的變更和由承包商發起的變更。變更流程見圖1(以黃皮書為例)。

 

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圖1 變更流程示意圖

        業主方發起的變更又可分為業主方直接簽發變更指示發起變更(“指示變更”)和業主方要求承包商提交變更建議書發起變更(“征求建議書變更”)。

        承包商發起的變更由承包商從價值工程的角度自發提交變更建議書,由業主方確認是否變更,其流程與業主方征求建議書變更基本相同,不同的是:

1) 出發點不同,業主方征求建議書變更是承包商按業主方要求提交變更建議書供其審閱并確定是否變更,而承包商發起的變更是承包商從價值工程的角度(包括可加快完工,降低業主實施、維護或運營工程的成本,能為業主提高工程的效率或價值以及為業主帶來其他效益)自發提交變更建議書;

2) 編制建議書的費用承擔方不同。由承包商發起的變更,編制建議書的相關費用由承包商自行承擔。而由業主方發起的變更,如果業主方最終決定不變更,則承包商編制建議書的費用由業主承擔;

3) 對于承包商發起的變更,業主方在確認簽發變更令時,應在其中說明合同雙方對價值工程產生的效益、費用和(或)延誤的分享和分?;?。

(二) 變更的權利

        無論是由業主方還是承包商發起變更,在確認變更后業主方都應簽發變更指示,即變更的決定權在業主方,由業主方決定是否變更、如何變更。但對于業主方發起的變更,承包商可以合理理由拒絕接受變更或拒絕提交變更建議書。這些理由為(紅皮書沒有第4和第5條):

1)從工程的范圍和性質考慮,該變更工作是不可預見的;

2)承包商不能獲得實施變更所需的物資;

3)該變更會嚴重影響承包商履行第4.8款[健康和安全義務]以及第4.18款[?;せ肪砞下的義務;

4)該變更會嚴重影響性能保證值的實現;

5)該變更可能會對承包商完成工程的義務產生不利的影響,導致工程無法滿足第4.1款[承包商的一般義務]所述的工程預期目的(Fit For Purpose)。

        收到承包商的拒絕通知后,業主方可以取消、確認或修改變更指示。

(三) 黃皮書和紅皮書、銀皮書關于變更規定的區別

        17版FIDIC系列合同條件中,關于變更的規定,銀皮書由業主直接負責,其他內容均與黃皮書一致。而紅皮書與黃皮書相比,主要有以下不同:

1)在紅皮書中,承包商拒絕變更或拒絕提交建議書的理由刪除了兩個:變更將嚴重影響工程的性能保證值、可能影響工程完工后滿足預期目的的目標。原因在于黃皮書中承包商負責設計,需保證工程的性能和滿足工程預期目的,而紅皮書中承包商主要作為工程的施工單位,按圖施工,不存在該類義務;

2)紅皮書對變更進行了分類羅列,而黃皮書對此并沒有詳細描述;

3)紅皮書中規定在承包商發起變更的情況下,如果業主方批準了承包商的建議書并簽發了變更,則除非雙方另有約定,由承包商負責變更的相關設計?;破な櫓卸源瞬⑽尢乇鶿得?,變更的設計工作如無特別說明,都由承包商承擔,而在紅皮書中承包商一般只負責按圖施工,設計由他方完成,但由于該變更由承包商根據價值工程發起,并且承包商已對該變更編制了建議書,因而能夠更好的理解和實施變更(包括設計和施工),這也符合FIDIC對風險的一般分配原則。

4)變更的估價:紅皮書按第12條[測量與估計]對變更進行定價,即以工程量乘以適用單價,同時在第12.3款[工程的估價]對適用單價進行了說明。但黃皮書為總價合同,紅皮書中的第12條[測量與估價]在黃皮書中修改為竣工后試驗,對于變更的定價根據合同中是否包含價格費率表分別進行處理。如合同中包含價格費率表,定價參照紅皮書第12.3款的內容進行處理(相關內容摘錄在黃皮書中)。否則,根據第3.7款[商定或決定]由雙方商定或業主/工程師確定價格。

 

三、 17版與99版合同條件關于變更規定的區別

        與99版FIDIC合同條件相比,17版FIDIC合同條件對第13條[變更與調整]做了如下修訂:

(1) 按變更的進展逐步展開說明,使之更為清晰,從而易于操作;

(2) 明確變更條件下,承包商自然享有延期和調價的權利,而無需按第20.2款[索賠款項和(或)延長工期]發出索賠通知。該內容雖然在99版合同中可視為“隱性規定”或慣例,但由于并未明確做出書面規定,導致實踐中業主和承包商對此存在爭議;

(3) 對業主方征求建議書變更情況下承包商編制變更建議書的費用,明確規定如業主方決定不變更,則承包商可以索賠。99版合同雖未規定承包商不能索賠,即如果承包商認為自己為此遭受了額外的費用,可按第20.1款[承包商的索賠]發起索賠。但由于相關內容并無明確的規定,給承包商索賠造成困難;

(4) 對于承包商可拒絕變更或拒絕提交變更建議書的情形,增加了(i)變更會嚴重影響承包商履行健康、安全和環境?;さ囊邐?;和(ii)變更工作就原工作的范圍和性質而言,是不可預見的。同時,17版黃皮書和銀皮書將99版“降低工程的安全性和適用性”修改為“可能會影響工程滿足預期目的的目標”。

(5) 針對變更對合同工期、價格和支付進度表進行調整,17版根據第3.7款[商定或決定](99版為第3.5款[決定])由雙方協商確定或業主/工程師決定。        由于17版對“商定或決定”做了細化和修改,從而對于依據該條款對變更做出的商定或決定也產生了以下影響:

1)對商定或決定的時間做了限制,即針對變更對合同工期、價格和支付進度表的調整需在一定的時間內由雙方達成共識或業主方做出決定;

2)對于業主方做出的決定,如承包商存在異議并在規定時間內發出不滿意通知后,則進入DAAB或仲裁程序。而在99版中只說明不滿意通知發出后,第20條[索賠、爭端和仲裁]適用,通常業界認為先啟動第20.1款[承包商的索賠]向業主進行索賠,當索賠形成爭議后,再進入后續爭端解決或仲裁程序。

(6) 在變更的價格確定方面,17版黃皮書和銀皮書,借鑒了99版紅皮書的相關內容,即如果合同中包含價格費率表,則采用價格費率表中相同或相近項目的價格,或根據相關價格由業主方制定新的臨時價格;如合同中不含價格費率表,則采用成本加酬金的方式定價。

        17版FIDIC系列合同條件除對第13條變更條款做了改動外,一些相關條款也做了調整:

1)在第2.4款[業主的資金安排]增加了對變更費用的支付保證。如果單次變更價格超過了中標合同金額的10%或累積變更價格超過中標合同金額的30%,承包商可要求業主提供相關的資金安排證明,以證明其有能力對該變更費用進行支付;

2)將履約保證與變更進行了關聯。第4.2款[履約擔保]中規定當變更導致合同價格累計增加或減少超過中標合同金額的20%時,如業主要求,需要對履約擔保額度進行相應調整;

3)對應用變更的具體條款做了部分調整(具體見下文),需特別注意在第8.7款[工程進度]中,明確規定對于承包商根據業主方要求采取的彌補第8.4款[竣工時間的延長]下工期損失的措施(包括趕工措施),第13.3.1[指示變更]適用,即趕工屬于變更。

 

四、 17版FIDIC系列合同條件中關于變更的相關條款

        17版FIDIC系列合同條件中第3.5款[工程師的指示](銀皮書為第3.4款[指示])明確業主方在合同實施過程中可簽發指示,如指示構成變更,則第13.3.1款[指示變更]適用。

        除此之外,合同中明確了一些具體情形可適用變更條款,詳見表1。其中17版銀皮書和黃皮書的主要區別在于誰對業主要求和參考項目(items of reference,指原始測量控制基準點、基準線和基準標高(original survey controlpoints, lines and levels of reference))的準確性負責、誰承擔不可預見的物質條件(銀皮書中為不可預見的困難)的風險,具體體現在第1.9款[業主要求中的錯誤]、第4.7款[放線]和第4.12 款[不可預見的物質條件]中:

(1) 17版黃皮書第1.9款[業主要求中的錯誤]規定,如果承包商根據第5.1款[設計義務一般要求]在規定的時間內對業主要求進行認真詳查時或者承包商在此之后發現了錯誤、失誤或其他缺陷,承包商應通知工程師。同樣,17版黃皮書第4.7款[放線]規定承包商應根據第2.5款[現場數據和參考項目]對工程放線,如果承包商發現參考項目有誤,則承包商應在合同規定的時間內向工程師發出通知。在上述兩種情況下,工程師接到承包商的通知后根據第3.7款[商定或決定]認為一個有經驗的承包商(考慮時間和費用)(i)在提交投標書前考察現場和審查業主要求時;或(ii)在根據第5.1款[設計義務一般要求]的規定對業主要求進行認真詳查時,已經盡職但仍不能發現該錯誤、失誤或其他缺陷的,則就承包商采取的措施(如需)第13.3.1款[指示變更]適用。如果由于該錯誤、失誤或缺陷使承包商遭受延誤和(或)增加費用,則承包商有權根據第20.2款[索賠款項和(或)EOT]要求EOT和(或)支付成本和利潤。從這兩個條款可看出,在黃皮書下,業主需對業主要求和參考項目的準確性負責,如果在這類文件中存在錯誤、失誤或其他缺陷,承包商可通過變更或索賠方式獲得賠償(時間和費用)。而銀皮書沒有相關規定,即在銀皮書下,業主僅提供數據供承包商參考,承包商除負責核實該數據外,還對其準確性承擔相應的責任。

(2) 17版黃皮書第4.12款[不可預見的物質條件]規定,當承包商遭受了不可預見的物質條件,并且該物質條件對工程的工期和(或)費用產生不利影響,承包商應及時通知工程師,工程師應在7天內對此進行檢查和調查。在此過程中,承包商應采取合適的措施繼續施工,并應遵守工程師可能給出的任何指示。如指示構成變更,則第13.3.1款[變更和調整]適用。如果承包商遵守了上述條款,且因這些物質條件遭受延誤和(或)增加費用,則承包商有權根據第20.2款[索賠款項和(或)EOT]要求EOT和(或)支付成本??杉?,在黃皮書下,業主承擔了不可預見的物質條件的風險,如發生相關情況,承包商可通過變更或索賠獲得賠償(時間和費用)。而銀皮書則沒有相關規定,即在銀皮書下,此類風險由承包商承擔。

除表1所列項外,99版第4.5款[指定分包商]和第4.6款[合作]都可適用變更,而17版取消了通過變更方式指定“指定分包商”的相關規定(除非該工作屬于暫列金額范疇),對于合作則規定由承包商通過索賠獲取補償。

 

表1 FIDIC 17版合同條件中適用變更的條款

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五、 變更與索賠的關系

        在工程項目合同管理實踐中經常因為將變更與索賠二者混淆,而導致處理不當。二者的區別見表2。從表2中對比可看出,通常情況下變更和索賠是比較容易區分的,但二者之間并沒有明顯的分界線,一些合同條款里會規定既適用變更也適用索賠。承包商可從以下方面考慮選擇采用變更還是索賠:1)是否對工程造成了變更;2)承包商是否按第20條[業主和承包商的索賠]發出通知或業主方是否已經發布變更指示;3)采用哪種方式承包商可以獲得更多的補償。

表2  變更與索賠的區別

 

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六、 變更管理需注意的問題

        在使用17版FIDIC系列合同條件處理變更時,應注意識別和確認變更,按合同程序接受并實施變更,同時在變更實施過程中做好記錄。

(一)變更的識別和確認

        根據第13條[變更和調整],無論變更以何種方式發起,最終都應由業主方簽發指示。第3.5款[工程師的指示](銀皮書為第3.4款[指示])明確說明承包商應從有“權限”的工程師、工程師代表或授權助理(銀皮書為業主)那里接受指示,如該指示已指明為變更,則第13.3.1款[指示變更]適用。但是如果未指明為變更,而承包商認為該指示是變更,則承包商應在開展相關工作前與業主/工程師進行確認。如果業主/工程師對此予以確認,則按指示進行,否則視為該指示被撤銷。

          對于業主方簽發的指示,承包商應有一定的敏感性,對于未指明為變更的指示,應與業主方及時進行確認。如業主方在審批圖紙時提出的一些“審批意見”可能會構成變更,這時要求承包商適時要求業主方確認變更,不可貿然答應修改。此外,承包商在接受指示時,應明確業主方相關人員有相關權限,否則可以不予接受或在接受前向有權限的人員進行確認。

(二)接受變更

          在實踐中,合同雙方對變更的價格和工期可能會存在分歧。因此在處理變更時,承包商應盡可能爭取按“建議方案->商談變更價格和工期->實施變更”的程序推進。但是,根據17版FIDIC系列合同條件的規定,針對變更對合同價格、工期等調整是在簽發變更令之后,原則上業主方簽發變更令后,如無合同規定的例外情況,承包商應接受該變更并按其指示實施變更。但承包商需注意在業主方確定變更的影響時,積極與業主進行談判,爭取合理的時間和費用。如雙方不能達成一致意見,則需在合同的規定時間內發出不滿意通知,將該事宜提交DAAB處理。

(三)變更實施過程中保持完整的同期記錄

        業主方簽發的變更令,除包含對該變更的描述外,還應對費用記錄提出要求。由于在總價合同(黃皮書或銀皮書)中往往不含價格費率表,變更的價格由業主方根據成本加酬金的方式確定。因此,承包商應按業主方的要求,對實施變更所投入的資源、成本做好記錄,從而便于變更估價。

 

        通過本文分析可以看出17版FIDIC合同條件對變更的流程做出了更明確、清晰和詳細的說明,從而便于操作、盡量減少分歧和爭議,同時對于變更相關的其他條款做了一些修改,包括增加了變更費用的支付保證、將履約擔保與變更進行關聯以及對適用變更的一些條款做了調整。而針對本文提及的變更和索賠既有區別又相互聯系的關系,承包商在合同管理中應注意區分。在使用17版FIDIC合同條件執行項目時注意根據合同規定識別和確認變更,并按業主方的指示實施變更。

(作者:張玲,中國電建集團華東勘測設計研究院有限公司;朱星宇,航天長征國際貿易有限公司;陳勇強,天津大學管理與經濟學部工程管理


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